III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE JUSTICIA. Recursos. (BOE-A-2021-19165)
Resolución de 25 de octubre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Barcelona n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de disolución de comunidad.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 22 de noviembre de 2021
Sec. III. Pág. 143124
esa duda infundada conduce a la negación del servicio público solicitado. Bajo ningún
concepto puede considerarse insuficiente o imprecisa la declaración que la escritura
contiene. Y el hecho de tener un contenido ampliable a situaciones distintas de las que
atañen a la legislación hipotecaria no implica bajo ninguna lógica que no comprenda
estas últimas.
Sexto. Sobre la improcedencia del defecto n.º 6 de la nota de calificación: "6. Y, por
faltar la liquidación del IRPF, una de las partes vive fuera de España".
La parquedad de la redacción de este defecto y de su motivación en la nota registral
obliga al recurrente a suponer que se refiere a la retención del 3% del precio que la
regulación del Impuesto sobre la Renta de No residentes impone al adquirente de un no
residente Cabe indicar también que, contra lo que dice la nota, de la simple lectura de la
comparecencia de la escritura se desprende que no es una de las partes, sino las dos
las que residen fuera de España.
Pues bien, dos razones existen, a juicio del recurrente, para revocar este defecto:
1. una de naturaleza hipotecaria: la falta de constancia en la escritura de no
haberse producido dicha retención (se entiende, siendo legalmente procedente) no
constituye nunca un defecto que impida la inscripción, sino que simplemente obliga al
registrador a dejar constancia de tal hecho mediante nota marginal. Así lo establece el
art 14,5 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (RD 1776/2004,
de 30 de julio), según el cual:
"5. Si la retención o el ingreso a cuenta referido anteriormente no se hubiesen
ingresado, los bienes transmitidos quedarán afectos al pago del importe que resulte
menor entre dicha retención o ingreso a cuenta y el impuesto correspondiente, y el
registrador de la propiedad así lo hará constar por nota al margen de la inscripción
respectiva, señalando la cantidad de que responda la finca. Esta nota se cancelará, en
su caso, por caducidad o mediante la presentación de la carta de pago o certificación
administrativa que acredite la no sujeción o la prescripción de la deuda."
Por lo tanto, es incorrecta su calificación de defecto que comporte la suspensión de
la inscripción.
2. Otra de naturaleza fiscal, que atañe directamente a la procedencia en este caso
de la obligación de retener.
En efecto, el art. 25.2 del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de mayo (texto
refundido de la ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, establece que deberá
hacerse tal retención en los casos de "transmisión..." (2. Tratándose de transmisiones de
bienes inmuebles situados en territorio español por contribuyentes que actúen sin
establecimiento permanente, el adquirente estará obligado a retener e ingresar el 3 por
ciento, o a efectuar el ingreso a cuenta correspondiente, de la contraprestación
acordada, en concepto de pago a cuenta del impuesto correspondiente a aquéllos.),
reiterando la obligación de retener en los casos de transmisiones de inmuebles el art. 36
n.º 3 del mismo texto legal. Y ya se ha demostrado anteriormente en este recurso que en
el negocio de disolución de condominio no existe transmisión sino mera especificación
de derechos, por lo que no se produce el presupuesto legal para que proceda la
obligación de retener por el adquirente.
Y ello, además, es congruente con el hecho de que, según la propia normativa fiscal,
en la disolución de condominio sin compensación pecuniaria de excesos de adjudicación
no se considera existente una alteración del patrimonio del sujeto pasivo que implique un
incremento de valor sujeto al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ni
residentes ni no residentes). Y, siendo la protección de ese impuesto el fundamento de la
obligación de retener impuesta al adquirente, decae ésta al no existir devengo fiscal que
proteger. La doctrina de la Dirección General de Tributos sobre la cuestión es clara y
abundantísima. A título de ejemplo, y sin que las mencionadas representen, a pesar de
su número, sino una pequeña muestra del total de la Resoluciones Vinculantes de la
cve: BOE-A-2021-19165
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 279
Lunes 22 de noviembre de 2021
Sec. III. Pág. 143124
esa duda infundada conduce a la negación del servicio público solicitado. Bajo ningún
concepto puede considerarse insuficiente o imprecisa la declaración que la escritura
contiene. Y el hecho de tener un contenido ampliable a situaciones distintas de las que
atañen a la legislación hipotecaria no implica bajo ninguna lógica que no comprenda
estas últimas.
Sexto. Sobre la improcedencia del defecto n.º 6 de la nota de calificación: "6. Y, por
faltar la liquidación del IRPF, una de las partes vive fuera de España".
La parquedad de la redacción de este defecto y de su motivación en la nota registral
obliga al recurrente a suponer que se refiere a la retención del 3% del precio que la
regulación del Impuesto sobre la Renta de No residentes impone al adquirente de un no
residente Cabe indicar también que, contra lo que dice la nota, de la simple lectura de la
comparecencia de la escritura se desprende que no es una de las partes, sino las dos
las que residen fuera de España.
Pues bien, dos razones existen, a juicio del recurrente, para revocar este defecto:
1. una de naturaleza hipotecaria: la falta de constancia en la escritura de no
haberse producido dicha retención (se entiende, siendo legalmente procedente) no
constituye nunca un defecto que impida la inscripción, sino que simplemente obliga al
registrador a dejar constancia de tal hecho mediante nota marginal. Así lo establece el
art 14,5 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (RD 1776/2004,
de 30 de julio), según el cual:
"5. Si la retención o el ingreso a cuenta referido anteriormente no se hubiesen
ingresado, los bienes transmitidos quedarán afectos al pago del importe que resulte
menor entre dicha retención o ingreso a cuenta y el impuesto correspondiente, y el
registrador de la propiedad así lo hará constar por nota al margen de la inscripción
respectiva, señalando la cantidad de que responda la finca. Esta nota se cancelará, en
su caso, por caducidad o mediante la presentación de la carta de pago o certificación
administrativa que acredite la no sujeción o la prescripción de la deuda."
Por lo tanto, es incorrecta su calificación de defecto que comporte la suspensión de
la inscripción.
2. Otra de naturaleza fiscal, que atañe directamente a la procedencia en este caso
de la obligación de retener.
En efecto, el art. 25.2 del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de mayo (texto
refundido de la ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, establece que deberá
hacerse tal retención en los casos de "transmisión..." (2. Tratándose de transmisiones de
bienes inmuebles situados en territorio español por contribuyentes que actúen sin
establecimiento permanente, el adquirente estará obligado a retener e ingresar el 3 por
ciento, o a efectuar el ingreso a cuenta correspondiente, de la contraprestación
acordada, en concepto de pago a cuenta del impuesto correspondiente a aquéllos.),
reiterando la obligación de retener en los casos de transmisiones de inmuebles el art. 36
n.º 3 del mismo texto legal. Y ya se ha demostrado anteriormente en este recurso que en
el negocio de disolución de condominio no existe transmisión sino mera especificación
de derechos, por lo que no se produce el presupuesto legal para que proceda la
obligación de retener por el adquirente.
Y ello, además, es congruente con el hecho de que, según la propia normativa fiscal,
en la disolución de condominio sin compensación pecuniaria de excesos de adjudicación
no se considera existente una alteración del patrimonio del sujeto pasivo que implique un
incremento de valor sujeto al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ni
residentes ni no residentes). Y, siendo la protección de ese impuesto el fundamento de la
obligación de retener impuesta al adquirente, decae ésta al no existir devengo fiscal que
proteger. La doctrina de la Dirección General de Tributos sobre la cuestión es clara y
abundantísima. A título de ejemplo, y sin que las mencionadas representen, a pesar de
su número, sino una pequeña muestra del total de la Resoluciones Vinculantes de la
cve: BOE-A-2021-19165
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Núm. 279
