BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 25 de octubre de 2021

Sec. III. Pág. 129442

«El cónyuge que sostenga el carácter privativo de un bien adquirido a título oneroso,
debe probar el carácter privativo del dinero empleado en la adquisición», lo que podría
no dejar de ser cierto en caso de pretensión unilateral de uno de los cónyuges en tal
sentido, pero que vuelve a tener poco que ver con el supuesto de un acuerdo expreso
entre cónyuges.
Es más, la mencionada sentencia del TS de 27 de mayo de 2019, fue alegada por el
Notario recurrente en la antes citada Resolución de la DG y FP de fecha 12 de junio
de 2020, en defensa de un pacto o consentimiento incluido en una escritura de
compraventa por la que los cónyuges adquirentes consentían en la adquisición de la
finca con carácter privativo de uno de ellos. Sentencia que, si bien se refería a un caso
inverso al contemplado en la escritura que nos ocupa, como es el de la adquisición por
un cónyuge para la sociedad de gananciales, pero con dinero privativo, contiene
diferentes pronunciamientos relativos a la libertad de pactos y contratos entre los
cónyuges, y por tanto de la consecuente restricción del juego de la presunción de
ganancialidad, que fueron reseñados por extenso por el mencionado Notario recurrente y
a cuya cita nos remitimos. Terminó concluyendo la sentencia referida que, cuando un
cónyuge adquiere para la sociedad de gananciales, si demuestra que la adquisición se
verificó con fondos propios (en sede judicial se entiende), tiene derecho al reembolso
actualizado del valor en la liquidación de la sociedad de gananciales, debido a que en
nuestro ordenamiento la donación no se presume, y aunque no se hubiera hecho reserva
alguna en el momento de la adquisición.
Supuesto que, como se ha dicho es diferente del recogido en la escritura calificada, y
que en último término perfila los posibles derechos de reembolsos o compensaciones
entre cónyuges, si al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales, se
demuestra en sede judicial, y por tanto, por los medios que en ella sean admisibles, la
procedencia de los fondos empleados, sin alterar por ello la naturaleza del bien, pero que
contiene importantes pronunciamientos sobre la libertad de pactos entre cónyuges, de
los que al menos, nos permitimos reseñar los siguientes:
“Dada la amplitud con que el artículo 1323 CC admite la libertad de pactos y
contratos entre los cónyuges, son posibles acuerdos por los que se atribuya carácter
ganancial a bienes privativos de uno de ellos (por ejemplo, por haber sido adquiridos
antes de la sociedad, o adquiridos a título gratuito constante la sociedad, etc.).
c) En este marco, en particular, el artículo 1355 CC permite que los cónyuges
atribuyan de común acuerdo carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso
durante la vigencia de la sociedad de gananciales, con independencia de la procedencia
de los fondos utilizados para la adquisición.
Se trata de la atribución de ganancialidad en el momento de la adquisición. El efecto
del artículo 1355 CC es que el bien ingresa directamente en el patrimonio ganancial. Si
los fondos utilizados fueran gananciales, el bien adquirido sería ganancial por aplicación
del artículo 1347.3 CC. No haría falta la voluntad de las partes para atribuir al bien
adquirido carácter ganancial.
Lo que permite el artículo 1355 CC es que los cónyuges atribuyan carácter ganancial
a bienes que, de no existir tal acuerdo, serían privativos con arreglo a los criterios de
determinación legal.”
Con lo que, volvemos a reiterar, alude a la posibilidad, fuera del principio de
subrogación real y del de presunción de ganancialidad, que un bien determinado tenga
un carácter o naturaleza diferente del dinero que se hubiera empleado en su adquisición,
y precisamente por acuerdo entre los cónyuges.»
IV
El registrador de la Propiedad emitió informe el día 30 de junio de 2021 y elevó el
expediente a este Centro Directivo.

cve: BOE-A-2021-17334
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Núm. 255