BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 4 de noviembre de 2020

Sec. III. Pág. 96010

bien de su propiedad a un crédito ajeno, sin que esta responsabilidad del bien convierta
al acreedor en titular de un crédito concursal a integrar en la masa pasiva del concurso
del garante, aunque sí tiene interés legítimo (art. 184.4 LC). Pero en el inventario de la
masa activa si debe estar incluida la finca hipotecada si bien deduciendo de su valor el
importe de la carga (art. 82.3 LC) pero sin incluir su contrapartida en la lista de
acreedores de la masa pasiva.
3. Sentado lo anterior, la cuestión se centra en decidir si a la ejecución que se lleva
a cabo sobre el bien dado en garantía por el concursado para garantizar deuda ajena, le
son de aplicación las normas concursales o, por el contrario, el acreedor puede continuar
su ejecución con independencia de las mismas.
La cuestión no es pacifica ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. De conformidad
con el artículo 8.3 de la Ley Concursal, el Juez del concurso deberá entender de toda
ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado,
cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado con las excepciones respecto a
los bienes sujetos a ejecución de garantías reales establecidas en los artículos 56 y 57
de la propia ley. Sin embargo, no existe tratamiento específico para el caso de que el
concursado sea hipotecante no deudor.
Los citados preceptos van dirigidos a los acreedores concursales y conforme se ha
indicado, el tercer hipotecante no es un acreedor concursal. Esto ha llevado a buena
parte de la doctrina y jurisprudencia a equiparar en este sentido la figura del hipotecante
no deudor y el tercer poseedor a efectos de ejecución hipotecaria. Para el supuesto de
tercer poseedor la Ley Concursal contiene una regla especial. El art. 56.4 establece que
«la declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el
concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta»
La postura contraria entiende que el bien no deja en ningún caso de pertenecer a la
masa activa del concurso, que no hay excepción aplicable y por lo tanto las facultades de
ejecución de la garantía se deberán someter en todo caso a las especialidades del
régimen concursal contenidas en los artículos 56, 57 y 155 de la Ley Concursal.
4. El hipotecante no deudor, respecto del deudor principal, es parte en el negocio
jurídico de constitución de la garantía y, normalmente, parte en la obligación garantizada.
Sin embargo, el tercer poseedor debe mantenerse ajeno a la obligación garantizada. El
Tribunal Supremo en sentencia 1332/2007, de 13 de diciembre, señala que se considera
tercer poseedor al adquirente de bienes hipotecados, el cual es ajeno a la relación
obligatoria asegurada con hipoteca y no asume la deuda garantizada como propia.
El bien inmueble hipotecado se encuentra integrado en el inventario de bienes de la
masa activa del concurso del hipotecante no deudor, de acuerdo con el principio de
universalidad de la masa activa (art. 76 LC), por lo que, a efectos de ejecución, debería
someterse a la regla general prevista en el art. 56 y 57 LC y no aplicar por analogía la
regulación del tercer poseedor.
De esta norma general no se excepciona al hipotecante no deudor, solo al tercer
poseedor (art. 56.4LC). Como señaló la Resolución de 1 de abril de 2014, el hecho de
que la Ley autorice a este tipo de acreedor para ejercitar inicialmente su acción
hipotecaria, sin suspensión, cuando el concursado tiene la condición de tercer poseedor,
tiene como finalidad evitar que cualquier deudor se encuentre en situación de perjudicar
la posición del acreedor mediante la simple transmisión de los bienes gravados a un
concursado o a una persona cercana al estado de insolvencia.
Por lo tanto, en el caso de concurso del hipotecante no deudor, el acreedor que
puede desde el inicio ejecutarla, si el bien no es necesario para la actividad (art. 56 LC).
Tendrá que solicitar ante el Juzgado Mercantil del concurso (art. 56.5 LC) se pronuncie si
el bien es necesario o no para la actividad. Si el bien es necesario no podrá iniciar la
ejecución hasta que se dicte sentencia aprobando convenio o, si transcurrido un año, no
se hubiera abierto la fase de liquidación.
5. A este respecto resulta de interés analizar lo dispuesto por el Texto Refundido de
la ley Concursal aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo de 2020,
que, si bien entró en vigor el 1 de septiembre, y por tanto con posterioridad a la

cve: BOE-A-2020-13555
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