BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 7 de octubre de 2020

Sec. III. Pág. 85152

2. En cuanto al primer defecto, es obvio, como señala el registrador, que una casa
inscrita de 191 m2 no se puede dividir horizontalmente en tres elementos privativos que
suman 412 m2 porque tal superficie total de edificación no consta previamente inscrita en
el Registro de la Propiedad.
Y el argumento esencial del notario recurrente, en el sentido de que «si la superficie
total construida no consta inscrita fue porque no se reflejó en el título inmatriculador, y no
porque no existiera en aquel momento», no hace sino confirmar que si el título
inmatriculador no reflejó la superficie total construida y el número de plantas, deberá
efectuarse ahora ese reflejo registral con carácter previo a la inscripción de la división
horizontal de todo ese conjunto edificado, lo cual exige una declaración del interesado en
tal sentido, con las consiguientes repercusiones fiscales en cuanto al impuesto de actos
jurídicos documentados, así como la acreditación de la legalidad o prescripción de dicha
total edificación.
A estos últimos efectos, los de la posible prescripción, sí que puede tener relevancia
el hecho alegado por el notario de que puede probarse que la edificación total ya existía
al tiempo de la inmatriculación de la finca en el año 2008. Pero tal extremo no empaña la
necesidad de que el titular del dominio de la finca exprese de manera clara y terminante
su voluntad de inscribir una determinada edificación, con una determinada descripción, y
expresando asimismo a cuál de las vías que ofrece el artículo 28 del Texto Refundido de
la Ley de suelo desea acogerse, pues los requisitos y efectos son diferentes en el caso
de la acreditación de la legalidad urbanística (licencia, acomodación a ella, libro del
edificio, certificado de eficiencia energética, licencia de ocupación, etc.) que en los de
simple acreditación de la prescripción de la potestad administrativa de exigir el
restablecimiento de la legalidad urbanística infringida.
En efecto, como señaló la resolución de la DGRN de 19 de abril de 2016 «debe
señalarse que es deber del notario autorizante conocer –y advertir de ello a los
otorgantes–, que no es en absoluto indiferente o irrelevante la vía jurídica, de entre las
ofrecidas en el artículo 28 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, por la que
se solicite y obtenga eventualmente la inscripción registral de una edificación terminada.
Para que el otorgante esté suficientemente informado y valore adecuadamente las
ventajas e inconvenientes de optar por la del número 1 o por la del número 4 de dicho
artículo –decisión que por su trascendencia no compete nunca ejercitar al notario
autorizante–, no debería atender simplemente a la aparente ventaja o facilidad que
ofrece al artículo 28.4 en cuanto a la reducción de requisitos documentales exigibles en
comparación con los del artículo 28.1, sino considerar también otras consecuencias
jurídicas que ello supone».
Por todo ello, el primer defecto de la nota de calificación ha de ser confirmado, y
desestimado el recurso en este punto.
3. Respecto del segundo defecto, cabe recordar, como invoca el registrador, que el
artículo 53 letra a del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las
normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre
Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, establece
que «no podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento
independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva,
a menos que se acredite, mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las
previsiones del planeamiento urbanístico vigente, que se permite mayor número. No será
de aplicación lo dispuesto en este número a las superficies destinadas a locales
comerciales o a garajes, salvo que del texto de la licencia resulte que el número de
locales comerciales o de plazas de garaje constituye condición esencial de su
concesión». Además, la propia legislación sustantiva permite justificar la exigibilidad de
licencia como actuación que modifica «la disposición interior del edificio» o «suponer una
mayor intensidad del uso del suelo» -artículo 190.2.d) y n).
Y lo cierto es que, en la inmatriculación de la finca, en cuya descripción se declaraba
que sobre el suelo que la integra existía una edificación, sólo se hizo constar que tal

cve: BOE-A-2020-11913
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Núm. 265