III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE JUSTICIA. Recursos. (BOE-A-2020-11646)
Resolución de 9 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Castellón, por la que suspende la calificación de una escritura de aumento de capital.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 2 de octubre de 2020
Sec. III. Pág. 83690
Tribunal Supremo en su conocida Sentencia número 240/2007, de 9 de marzo al afirmar
lo siguiente: «Hay que añadir a ello la consolidada opinión emitida reiteradas veces por
la Dirección General de Registros y del Notariado (Resoluciones del Centro Directivo
de 3, 4, 17, 22, 23, 24, 25 y 26 de abril, 3, 8, 9, 11, 18 y 28 de mayo, 3 de junio y 3 de
septiembre de 1991; 24 de junio de 1992, etc.) en orden a considerar que el derecho del
accionista a solicitar la auditoría prevista en el artículo 205.2 LSA queda enervado por el
encargo de una auditoría voluntariamente realizado por los administradores
(Resoluciones de 17, 24 y 26 de abril, 6 y 18 de mayo de 1991, 24 de junio de 1992,
etc.), estimándose indiferente el origen de la designación (Juez, Registrador, Órganos
sociales), lo que viene razonándose en el sentido de que "dicho auditor ha de conducirse
en sus actuaciones bajo estrictos y exclusivos criterios de independencia y de
profesionalidad" (Resoluciones de 3 de septiembre y 15 de octubre de 1991) y "ajustada
a la legislación sobre auditoría de cuentas y a los artículos 208 y 209 LSA"
(Resoluciones de 4 y 11 de septiembre de 1991 ), ya que la finalidad del artículo 205.2
LSA no es que la auditoría se realice a instancia de un determinado socio sino que
aquella efectivamente se realice y el socio pueda tener perfecto conocimiento de la
contabilidad de la sociedad (Resolución del 29 de junio de 1992)».
De este modo cuando existe un asiento pendiente de presentación en el Registro
Mercantil de solicitud de inscripción de auditor voluntario es preciso suspender el
procedimiento de designación de auditor a instancia de la minoría hasta que se decida
en aquél otro procedimiento si se lleva a cabo o no la inscripción.
De esta circunstancia dependerá la estimación o la desestimación en este otro
procedimiento de solicitud de designación de auditor a instancia de la minoría (vid.
Resoluciones en sede de recursos en expediente de designación de auditor de fechas 27
de abril de 2015 y 31 de enero de 2018).
Como se puede observar el fundamento último es que lo que se resuelva en el
procedimiento de inscripción incide directa e inmediatamente en lo que ha de decidirse
en el procedimiento de designación de auditor.
4. Esta misma doctrina ha sido formulada por esta Dirección General, por ser
idéntica la cuestión de fondo, en aquellos supuestos en los que la indeterminación es la
contraria.
La indeterminación del estado del Registro se plantea porque es el expediente de
designación de auditor a instancia de la minoría el que no ha finalizado.
Cuando se solicita el depósito de cuentas de una sociedad sin que resulte del
contenido del Registro si dicha sociedad está obligada o no a verificar sus cuentas
anuales como consecuencia del ejercicio por un socio del derecho previsto en el
artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital, es preciso suspender aquella decisión
en tanto no se resuelva definitivamente la cuestión (vid. Resoluciones en sede de
recursos contra la calificación de fechas 4 de octubre de 2014, 18 de enero de 2016 y 19
de enero de 2019, entre otras).
Nuevamente el fundamento último es que no se puede resolver sobre el depósito de
las cuentas anuales si antes no existe una decisión definitiva sobre si la sociedad está
obligada o no a verificarlas. Es la vinculación directa e inmediata de ambas cuestiones la
que impone la solución.
La expresión legal de este fundamento es el artículo 18.4 del Código de Comercio
cuando afirma en su inciso final: «Si el título hubiera sido retirado antes de la inscripción,
tuviera defectos subsanables o existiera pendiente de inscripción un título presentado
con anterioridad, el plazo de quince días se computará desde la fecha de la devolución
del título, la subsanación o la inscripción del título previo, respectivamente».
La pendencia de un título anterior determina la imposibilidad de despacho de otro
presentado con posterioridad pues de aquél dependerá el estado del Registro que
condicionará la decisión sobre éste.
En términos similares el denominado principio de prioridad que consagrado
legalmente, en el ámbito hipotecario, en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria tiene su
reflejo mercantil en el artículo 10.1 del Reglamento del Registro Mercantil cuando afirma:
cve: BOE-A-2020-11646
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 261
Viernes 2 de octubre de 2020
Sec. III. Pág. 83690
Tribunal Supremo en su conocida Sentencia número 240/2007, de 9 de marzo al afirmar
lo siguiente: «Hay que añadir a ello la consolidada opinión emitida reiteradas veces por
la Dirección General de Registros y del Notariado (Resoluciones del Centro Directivo
de 3, 4, 17, 22, 23, 24, 25 y 26 de abril, 3, 8, 9, 11, 18 y 28 de mayo, 3 de junio y 3 de
septiembre de 1991; 24 de junio de 1992, etc.) en orden a considerar que el derecho del
accionista a solicitar la auditoría prevista en el artículo 205.2 LSA queda enervado por el
encargo de una auditoría voluntariamente realizado por los administradores
(Resoluciones de 17, 24 y 26 de abril, 6 y 18 de mayo de 1991, 24 de junio de 1992,
etc.), estimándose indiferente el origen de la designación (Juez, Registrador, Órganos
sociales), lo que viene razonándose en el sentido de que "dicho auditor ha de conducirse
en sus actuaciones bajo estrictos y exclusivos criterios de independencia y de
profesionalidad" (Resoluciones de 3 de septiembre y 15 de octubre de 1991) y "ajustada
a la legislación sobre auditoría de cuentas y a los artículos 208 y 209 LSA"
(Resoluciones de 4 y 11 de septiembre de 1991 ), ya que la finalidad del artículo 205.2
LSA no es que la auditoría se realice a instancia de un determinado socio sino que
aquella efectivamente se realice y el socio pueda tener perfecto conocimiento de la
contabilidad de la sociedad (Resolución del 29 de junio de 1992)».
De este modo cuando existe un asiento pendiente de presentación en el Registro
Mercantil de solicitud de inscripción de auditor voluntario es preciso suspender el
procedimiento de designación de auditor a instancia de la minoría hasta que se decida
en aquél otro procedimiento si se lleva a cabo o no la inscripción.
De esta circunstancia dependerá la estimación o la desestimación en este otro
procedimiento de solicitud de designación de auditor a instancia de la minoría (vid.
Resoluciones en sede de recursos en expediente de designación de auditor de fechas 27
de abril de 2015 y 31 de enero de 2018).
Como se puede observar el fundamento último es que lo que se resuelva en el
procedimiento de inscripción incide directa e inmediatamente en lo que ha de decidirse
en el procedimiento de designación de auditor.
4. Esta misma doctrina ha sido formulada por esta Dirección General, por ser
idéntica la cuestión de fondo, en aquellos supuestos en los que la indeterminación es la
contraria.
La indeterminación del estado del Registro se plantea porque es el expediente de
designación de auditor a instancia de la minoría el que no ha finalizado.
Cuando se solicita el depósito de cuentas de una sociedad sin que resulte del
contenido del Registro si dicha sociedad está obligada o no a verificar sus cuentas
anuales como consecuencia del ejercicio por un socio del derecho previsto en el
artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital, es preciso suspender aquella decisión
en tanto no se resuelva definitivamente la cuestión (vid. Resoluciones en sede de
recursos contra la calificación de fechas 4 de octubre de 2014, 18 de enero de 2016 y 19
de enero de 2019, entre otras).
Nuevamente el fundamento último es que no se puede resolver sobre el depósito de
las cuentas anuales si antes no existe una decisión definitiva sobre si la sociedad está
obligada o no a verificarlas. Es la vinculación directa e inmediata de ambas cuestiones la
que impone la solución.
La expresión legal de este fundamento es el artículo 18.4 del Código de Comercio
cuando afirma en su inciso final: «Si el título hubiera sido retirado antes de la inscripción,
tuviera defectos subsanables o existiera pendiente de inscripción un título presentado
con anterioridad, el plazo de quince días se computará desde la fecha de la devolución
del título, la subsanación o la inscripción del título previo, respectivamente».
La pendencia de un título anterior determina la imposibilidad de despacho de otro
presentado con posterioridad pues de aquél dependerá el estado del Registro que
condicionará la decisión sobre éste.
En términos similares el denominado principio de prioridad que consagrado
legalmente, en el ámbito hipotecario, en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria tiene su
reflejo mercantil en el artículo 10.1 del Reglamento del Registro Mercantil cuando afirma:
cve: BOE-A-2020-11646
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 261
