BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Sábado 11 de junio de 2011

Sec. TC. Pág. 7

la mayoría de los españoles cesa en su actividad laboral. En segundo término, la restricción
impuesta a los mayores de sesenta y cinco años constituye una medida social orientada a
la incorporación de nuevos profesionales menores de tal edad, que se encuentran en una
situación objetivamente diferente a los mayores de sesenta y cinco años, los cuales han
realizado ya a tal edad «sus expectativas laborales o empresariales». Se trata, además,
de una medida que está orientada a garantizar el pleno empleo, de acuerdo con la
obligación que establece a tal propósito el art. 40.1 CE. La elección legislativa de sesenta
y cinco años como edad límite para participar en los procesos de adjudicación no parece
arbitraria, a la vista de que es la edad de jubilación establecida de modo general tanto en
la normativa de Seguridad Social como en la de función pública, razón por la cual el
distinto trato en función de la edad se revela como una medida de acción positiva legítima
por el fin perseguido y proporcionada con la situación de hecho de la que se parte.
El Ministerio público interesa la estimación de la cuestión de inconstitucionalidad. A tal
efecto razona que el art. 22.6 de la Ley 4/1996 establece una diferenciación atendiendo
únicamente a la edad, sin que del propio tenor literal del precepto ni de su contexto se
deduzca una justificación razonable del diferente trato dispensado por la norma en función
de la edad. Alega que la limitación por edad para acceder a la posibilidad de obtener una
autorización para instalar una oficina de farmacia no es congruente con un régimen en el
cual el farmacéutico que antes de esa edad obtiene la autorización e instala la oficina
puede dispensar medicamentos sin ninguna limitación por razón de edad. La incongruencia
denunciada se pone de manifiesto si se tiene en cuenta que en el concurso pueden
participar tanto farmacéuticos ya instalados en otro núcleo de población como farmacéuticos
que no sean titulares de oficina de farmacia (con independencia de que se encuentren
ejerciendo o no la profesión), de modo que los farmacéuticos mayores de sesenta y cinco
años que se encuentran ya ejerciendo la profesión pueden seguir haciéndolo, pero se les
priva de la posibilidad de ser titulares de su propia farmacia o de ser titulares de una
farmacia en otro núcleo de población. Se trata, por tanto, de una limitación que no está
relacionada con la capacidad para el ejercicio de la profesión o con los méritos de los
solicitantes, que es el criterio que el propio art. 22 de la Ley 4/1996 establece para otorgar
las autorizaciones de instalación. En definitiva, no estamos ante una medida social de
discriminación positiva a favor de un colectivo desfavorecido, sino ante la exclusión de una
minoría, los mayores de sesenta y cinco años, que es lo propio de las medidas de
discriminación negativa.
2. Antes de encarar el enjuiciamiento de la constitucionalidad del precepto legal
cuestionado por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, hemos de poner
de manifiesto que la disposición derogatoria de la Ley 5/2005, de 27 de junio, de ordenación
del servicio farmacéutico de Castilla-La Mancha, dispuso la derogación de la Ley 4/1996,
de 26 de diciembre, de ordenación del servicio farmacéutico de Castilla-La Mancha, así
como de la Ley 4/1998, de 9 de junio, y de la Ley 10/2000, de 26 de diciembre, de
modificación ambas de la citada Ley 4/1996, de 26 de diciembre. Ahora bien, ello no hace
perder a la cuestión de inconstitucionalidad su objeto, pues tal como recordábamos en la
STC 81/2009, de 23 de marzo, «en relación con los procesos de las cuestiones de
inconstitucionalidad, es doctrina reiterada de este Tribunal que la derogación, modificación
o sustitución de la norma cuya constitucionalidad se pone en duda no siempre priva de
sentido al proceso constitucional, ni impide, por sí sola, el juicio de constitucionalidad
sobre la misma, toda vez que la posible aplicación de la norma derogada, modificada o
sustituida en el proceso a quo puede hacer necesario el pronunciamiento de este Tribunal.
De modo que, a diferencia de lo que, por regla general, acontece en los recursos de
inconstitucionalidad, en las cuestiones de inconstitucionalidad los efectos extintivos sobre
el objeto del proceso como consecuencia de la derogación, modificación o sustitución de
la norma cuestionada vienen determinados por el hecho de que tras esa derogación,
modificación o sustitución resulte o no aplicable al proceso a quo y de su validez dependa
la decisión a adoptar en el mismo. (SSTC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 3; 174/1998,
de 23 de julio, FJ 1; 273/2000, de 15 de noviembre, FJ 3; 108/2001, de 26 de abril, FJ 4;
y 37/2002, de 14 de febrero, FJ 3, por todas)» (FJ 2).

cve: BOE-A-2011-10186

Núm. 139