BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Sábado 11 de junio de 2011

Sec. TC. Pág. 12

que ya se encuentran ejerciendo de farmacéuticos en su propia oficina de farmacia toda
posibilidad de optar a una autorización en otro núcleo distinto (máxime a la vista de la
configuración del concepto de núcleo de población efectuado por el art. 36.2, inciso
segundo, de la indicada ley). Finalmente, la inconsistencia de la razón pretendidamente
justificante de la prohibición cuestionada se muestra especialmente evidente si se toma en
cuenta que la prohibición afecta también a los farmacéuticos mayores de sesenta y cinco
años que pretendan acceder a la autorización de una nueva oficina de farmacia (por
aumento de población, ex art. 36.2) para un núcleo de población respecto del cual no
precisan obviamente adaptación alguna, dado que se encuentran ya trabajando en él
como sustitutos o adjuntos (arts. 28 y 29) de una farmacia ajena, o incluso como auxiliares
(art. 30).
b) Tampoco puede admitirse que la prohibición impuesta a los mayores de sesenta y
cinco años constituya una medida de acción positiva dirigida a equilibrar la desfavorable
situación de partida de los integrantes de un grupo desfavorecido. Su exposición de
motivos se refiere al acceso de nuevos profesionales a las oficinas de farmacia como una
de las finalidades de la Ley 4/1996, para lo que se prevé el incremento del número de
aquéllas mediante la adopción de ciertas medidas, tales como la de posibilitar su instalación
en todos los núcleos de población y la disminución del número máximo de habitantes por
farmacia y de la distancia mínima entre ellas. Sin embargo, además de que en absoluto se
alude en la justificación de la norma a que con la incorporación de los nuevos profesionales
se trate de favorecer precisamente a los farmacéuticos jóvenes o de mediana edad, la
exclusión de los mayores de sesenta y cinco años se manifiesta injustificada y
desproporcionada por las siguientes razones:
– La amplitud del colectivo privilegiado (todos los profesionales, hasta que cumplan la
edad de sesenta y cinco años) permite albergar serias dudas acerca de que efectivamente
se trate de un grupo desfavorecido que precise de una medida de acción positiva para
reequilibrar su posición frente a los mayores de sesenta y cinco años. En el caso la medida
excepcional, pretendida o supuestamente de discriminación positiva, más que privilegiar a
un grupo supuestamente merecedor de especial protección margina a un colectivo concreto
(los mayores de sesenta y cinco años).
– Tal como con acierto argumenta el Ministerio Fiscal, el propósito de favorecer al
colectivo de los menores de sesenta y cinco años no se instrumenta potenciando cualidades
o condiciones reconducibles a los principios de mérito y capacidad que informan el sistema
de autorizaciones de apertura de nuevas farmacias, sino excluyendo radical y directamente
de la posibilidad de participar en los procedimientos establecidos al efecto a los mayores
de sesenta y cinco años, los cuales, además, no tienen ningún obstáculo legal para ejercer
la profesión por encima de esa edad. Consecuentemente no estamos ante una medida de
favorecimiento de un grupo necesitado de reequilibrio, sino ante una medida de exclusión,
que se revela como injustificadamente lesiva de la prohibición de discriminación contenida
en el art. 14 CE.
– Si la edad de sesenta y cinco años no es obstáculo para seguir ejerciendo la profesión
de farmacéutico titular de la oficina de farmacia, la prohibición de acceso a una nueva
autorización para los mayores de esa edad no está conectada con el interés público
presente en la ordenación del servicio farmacéutico, y sin embargo incide en una de las
formas de ejercicio profesional, precisamente la articulada a través de la organización de
una actividad empresarial, faceta en la cual no está justificada la restricción impuesta a los
mayores de sesenta y cinco años.
– Finalmente, la prohibición de la que hablamos produce el resultado de que los
farmacéuticos que ya tienen farmacia en otro núcleo de población podrán participar o no
en el concurso dependiendo de la edad que tengan, sin que la exclusión de los mayores
de sesenta y cinco años lleve consigo el acceso de nuevos profesionales, revelándose así
la medida como inidónea al fin pretendido.
5. Consecuencia de todo lo anteriormente expuesto es que la prohibición establecida
en la norma cuestionada implica una discriminación por razón de la edad que no es

cve: BOE-A-2011-10186

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