BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Sábado 11 de junio de 2011

Sec. TC. Pág. 119

de adopción o acogida, propiciando la igualdad en el reparto de las responsabilidades
familiares de los padres, por lo que no tendría sentido atribuir el derecho a la suspensión
del contrato y a la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social, cuando
ambos padres trabajen, a uno de ellos con preferencia al otro, al tiempo que resulta
plenamente coherente que si sólo uno de los padres adoptivos o de acogida es trabajador
por cuenta ajena en alta en la Seguridad Social sea éste quien tenga derecho a la
suspensión del contrato de trabajo y, en su caso, a la correspondiente prestación por
maternidad de la Seguridad Social.
Ésta es, justamente, la solución adoptada por el legislador en la normativa vigente en
el momento de plantearse la presente cuestión, debiendo rechazarse por infundada la
interpretación del artículo 48.4 LET que propone el Abogado del Estado, según la cual en
la filiación adoptiva es también la madre la asegurada y beneficiaria originariamente de la
prestación por maternidad, por lo que si no es trabajadora en alta en la Seguridad Social,
el padre adoptivo no podrá disfrutar del descanso ni percibir la prestación económica de la
Seguridad Social, aunque él sí sea trabajador incluido en la Seguridad Social.
Por el contrario, en el supuesto de parto, dada la finalidad primordial de protección de
la salud de la mujer trabajadora que persigue desde siempre el legislador, es perfectamente
coherente la configuración legal del derecho a la suspensión del contrato de trabajo (o
meramente al periodo de descanso por parto, en caso de trabajadoras por cuenta propia)
y de la prestación por maternidad como un derecho originario de la madre trabajadora, que
puede ceder en parte al padre, cuando éste también trabaje, con ciertas limitaciones
(señaladamente, la indisponibilidad para la madre de las seis semanas de descanso
obligatorio posparto), de donde se sigue la consecuencia de que, en la regulación en vigor
en el momento de plantearse la presente cuestión, si la madre biológica no es trabajadora
en alta en la Seguridad Social no tiene derecho a la suspensión del contrato de trabajo con
reserva de puesto y no es sujeto causante del subsidio por maternidad, por lo que no
puede ceder un derecho inexistente al padre, aunque éste sí sea trabajador por cuenta
ajena, en alta en la Seguridad Social, como sucede en el caso enjuiciado en el proceso a
quo, y como en efecto lo ha venido confirmando reiteradamente en casos análogos la
jurisprudencia del orden social (sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo
de 28 de diciembre de 2000, 20 de noviembre de 2001 y 18 de marzo de 2002).
4. Llegados a este punto resulta obligado advertir que, con posterioridad al
planteamiento y admisión a trámite de la presente cuestión de inconstitucionalidad, la
regulación del derecho a la suspensión del contrato de trabajo en los supuestos de parto,
adopción y acogimiento, así como la correlativa acción protectora de la Seguridad Social,
han sido objeto de modificaciones sustanciales por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de
marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, con vigencia a partir de 24 de
marzo de 2007.
a) La disposición adicional undécima de la Ley Orgánica 3/2007 (precepto con rango
de ley ordinaria, de conformidad con la disposición final segunda de dicha Ley) modifica el
artículo 48.4 LET, introduciendo nuevas reglas en cuanto al derecho a la suspensión del
contrato de trabajo por maternidad.
Así, por lo que se refiere a la facultad de la madre de ceder al padre, cuando ambos
trabajen, su derecho a la suspensión del contrato de trabajo en caso de parto (con
excepción de las seis semanas de descanso obligatorio postparto, indisponibles para la
madre), se suprime la regla que impedía el disfrute por el padre del periodo cedido cuando
la reincorporación anticipada al trabajo de la madre supusiera riesgo para su salud: ahora
si sobreviniera tal supuesto el padre podrá seguir haciendo uso del periodo de suspensión
por maternidad inicialmente cedido (y percibir en su caso la prestación por maternidad
correspondiente), pasando la madre a la situación de incapacidad temporal (artículo 48.4,
párrafo segundo, LET). Por otra parte se amplía también el derecho del padre trabajador
a la suspensión del contrato por maternidad en caso de fallecimiento de la madre, pues
podrá hacer uso de la totalidad del periodo de suspensión y percibir la prestación por
maternidad cuando la madre no fuera trabajadora y no hubiera podido, por tanto, tener
derecho a la suspensión del contrato (artículo 48.4, párrafo primero, LET).

cve: BOE-A-2011-10198

Núm. 139