BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Sábado 11 de junio de 2011

Sec. TC. Pág. 114

por el padre en caso de cesión de la madre, que ésta sea trabajadora en alta en alguno de
los regímenes de la Seguridad Social, no pudiendo la madre ceder un derecho que no tiene
cuando, como sucede en el caso enjuiciado en el proceso a quo, se trata de una profesional
liberal no incluida en ningún régimen de la Seguridad Social (es Procuradora, afiliada a la
Mutualidad de Procuradores), como así lo ha venido declarando reiteradamente la
jurisprudencia en casos análogos. No existe, en consecuencia, diferencia de trato por razón
de sexo (entre el padre y la madre), pues la denegación de la prestación al padre estriba en
la falta de reconocimiento del derecho a la madre por no ser trabajadora incluida en alguno
de los regímenes de la Seguridad Social.
Sostiene asimismo el Abogado del Estado que el precepto cuestionado tampoco
vulnera el artículo 14 CE si la comparación se traba entre padres biológicos y padres
adoptivos. La hipótesis diferencial que plantea el auto (según la cual en caso de adopción
podrá el padre trabajador afiliado a la Seguridad Social disfrutar el descanso retribuido en
su integridad, si la madre no es trabajadora incluida en un régimen de la Seguridad Social,
mientras que, en este mismo supuesto, en caso de parto, el padre no podrá disfrutar
siquiera de las diez últimas semanas del periodo de descanso) no se ajusta a lo establecido
en el propio precepto legal cuestionado, conforme al cual tanto en el caso de filiación por
naturaleza como en el caso de filiación adoptiva el disfrute y la distribución del periodo de
descanso, y el derecho a la prestación correspondiente de maternidad, queda supeditado
a que los dos padres sean trabajadores incluidos en algún régimen de la Seguridad Social.
De modo que si la filiación en el caso enjuiciado en el proceso a quo no fuese biológica
sino adoptiva el resultado sería exactamente el mismo: la madre no tendría derecho a la
prestación por maternidad por no estar incluida en ningún régimen de la Seguridad Social
y en consecuencia el padre, aunque él sí sea trabajador en alta en el régimen general de
la Seguridad Social, tampoco podría disfrutar del periodo de descanso y percibir la
prestación por maternidad. Dicho de otro modo, en la filiación adoptiva es también la
madre la asegurada y beneficiaria originariamente de la prestación por maternidad. La
única diferencia en el régimen de la prestación de maternidad entre padres por naturaleza
y padres adoptivos estriba en que el periodo de suspensión durante dieciséis semanas
puede distribuirse íntegramente a opción de los padres en caso de adopción, mientras que
en caso de nacimiento la madre ha de disfrutar de las seis semanas inmediatamente
posteriores al parto como descanso obligatorio, pudiendo optar por ceder al padre el
disfrute de todo o parte del periodo restante, siempre que su estado de salud lo permita,
diferencia que resulta plenamente justificada en atención al hecho del alumbramiento.
7. El Fiscal General del Estado presentó su escrito de alegaciones ante este Tribunal
con fecha 28 de octubre de 2005, interesando la desestimación de la presente cuestión de
inconstitucionalidad.
Comienza señalando el Fiscal General del Estado que de la lectura del auto de
planteamiento de la cuestión se infiere que las dudas de constitucionalidad formuladas
por el Juzgado promotor se contraen al segundo párrafo del artículo 48.4 LET, en la
redacción resultante del artículo 5 de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover
la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Por otra parte,
aunque en el auto se citen también los artículos 39 y 41 CE, las dudas de constitucionalidad
han de entenderse referidas a la pretendida contradicción del precepto legal cuestionado
con el artículo 14 CE.
Sostiene el Fiscal General del Estado que no puede pretenderse la equiparación
postulada por el juzgador promotor de la cuestión entre la maternidad biológica y la maternidad
por adopción, y en consecuencia tampoco cabe pretender una equiparación entre la
protección que ha de dispensarse en uno y otro supuesto a las mujeres trabajadoras, por lo
que el término de comparación ofrecido en el auto de planteamiento no resulta idóneo.
En la maternidad por naturaleza se atiende a garantizar que esa función biológica no
acarree perjuicios a la mujer en su situación laboral, de suerte que la atribución del
descanso por maternidad a la madre y no al padre aparece plenamente justificada desde
el punto de vista de la salud de la madre, así como la especial relación de afectividad que
surge tras el parto entre la madre y su hijo recién nacido y el hecho natural de la lactancia,

cve: BOE-A-2011-10198

Núm. 139