BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Sábado 11 de junio de 2011

Sec. TC. Pág. 112

la Seguridad Social (LGSS), en relación con el artículo 48.4 LET. La denegación se
fundamenta en que para tener derecho el padre a la prestación por maternidad de la
Seguridad Social es necesario que la madre, titular originaria del derecho, sea trabajadora
incluida en algún régimen de la Seguridad Social, puesto que en la maternidad biológica ese
derecho para el padre no es propio o independiente del de la madre, sino que surge por
derivación del derecho de ésta, por lo que, al no estar incluida la esposa del solicitante
(Procuradora de los Tribunales) en ningún régimen de la Seguridad Social, no causa derecho
a la prestación por maternidad y no puede, por tanto, realizar opción a favor del padre.
b) Celebrado el juicio oral en el procedimiento de seguridad social número 710-2004,
fueron declarados los autos conclusos para Sentencia y, mediante providencia de 18 de
marzo de 2005, el Juzgado, de conformidad con el artículo 35.2 de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional (LOTC), acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal, por plazo de
diez días, sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad respecto del
artículo 48.4 LET, por presunta vulneración de los artículos 14, 39 y 41 CE. El Letrado de
la Administración de la Seguridad Social, en la representación que legalmente ostenta del
INSS, y el Ministerio Fiscal se opusieron al planteamiento de la cuestión por considerar
que el precepto cuestionado no incurría en ninguna de las vulneraciones constitucionales
indicadas, mientras que el demandante en el proceso a quo manifestó su conformidad con
el planteamiento de la cuestión. Evacuado así el trámite de audiencia, el Juzgado dictó el
citado auto de 20 de abril de 2005 por el que acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad
respecto del artículo 48.4 LET, en la redacción resultante del artículo 5 de la Ley 39/1999,
de 5 de noviembre, por su posible contradicción con los artículos 14, 39 y 41 CE.
3. El auto de 20 de abril de 2005 del Juzgado de lo Social número 1 de Lleida fundamenta
el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 48.4 LET en
las consideraciones que podemos sistematizar del modo que sigue.
Comienza el auto por señalar que para la resolución del pleito es indispensable la
aplicación del precepto cuestionado, pues en el mismo se fundamenta el derecho a la
prestación por maternidad a favor del padre cuando la madre le ceda el disfrute del
descanso por parto (con excepción de las seis semanas de descanso obligatorio
inmediatamente posteriores al parto), siendo así que el INSS (en un criterio confirmado por
la jurisprudencia del Tribunal Supremo) viene denegando la prestación de maternidad al
padre en casos análogos al presente, en los que la madre no es trabajadora incluida en
algún régimen de la Seguridad Social, al entender que nadie puede ceder lo que no tiene,
pues se parte de la premisa que el descanso por parto es un derecho originario de la
madre, como así parece desprenderse en efecto del artículo 48.4 LET.
Expresado así el juicio de relevancia, a continuación se argumenta en el auto que el
artículo 48.4 LET puede ser contrario a los artículos 14, 39 y 41 CE, pues, por un lado,
pasado el periodo de descanso obligatorio de seis semanas posteriores al parto, y a salvo
del caso de peligro para la salud de la madre, no hay justificación –en opinión del Juzgado
promotor de la cuestión– para considerar que el derecho es originariamente de la madre y
no del padre; y por otro lado, a salvo también de las seis semanas posteriores al parto de
descanso obligatorio para la madre y del caso de peligro para la salud de la madre, el
supuesto deviene idéntico al de adopción, y en este caso sí que permite la ley la «opción
de los interesados» en el disfrute del descanso, de modo que en este supuesto no se
atribuye a la madre el derecho a la titularidad del derecho de forma originaria.
Aduce el Juzgado promotor de la cuestión que si bien es verdad, como han advertido
el Ministerio Fiscal y el INSS al oponerse al planteamiento de la cuestión de
inconstitucionalidad, que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, no
puede afirmarse genéricamente que cualquier ventaja legal otorgada a la mujer sea
siempre discriminatoria para el varón por el mero hecho de no hacerle partícipe de la
misma, no es menos cierto que ello será así siempre que exista justificación para esa
diferencia de trato.
En tal sentido se sostiene por el Juzgado promotor de la cuestión que en el descanso
por maternidad la justificación del distinto tratamiento legal está clara para el periodo de
descanso obligatorio de las seis semanas posteriores al parto y en el caso de peligro para

cve: BOE-A-2011-10198

Núm. 139