BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 4 de noviembre de 2020

Sec. III. Pág. 96016

señala que "La declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando
el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta." Si bien es
cierto que el concepto de tercer poseedor no coincide con el de hipotecante no deudor, la
solución para ambas figuras ha de ser la misma, puesto que ambos supuestos
comparten plenamente la identidad de razón (art. 4.1 CC). De hecho, en la legislación
tributaria el tratamiento es el mismo y se designan ambas figuras con el genérico de
tercer poseedor o simplemente poseedor de los bienes: así, artículos 170.1 de la Ley
General Tributaria, y artículos 83.a), 85 c), y 1O1.2 del Reglamento General de
Recaudación. Ello es así porque, aunque podamos diferenciar ambas figuras
conceptualmente, su esencia, y, sobre todo, la consecuencia económica en caso de
incumplimiento y ejecución de la garantía hipotecaria es exactamente la misma, la
limitación de su responsabilidad al bien hipotecado. Por ello, no existe ningún motivo
para diferenciar el tratamiento del acreedor hipotecario en función del dato (irrelevante
en la dinámica del tráfico jurídico y económico) de si la propiedad del bien pertenece al
hipotecante no deudor o a un tercer adquirente, puesto que la esencia es que ninguno de
ellos es deudor. ¿Qué ocurriría entonces si el hipotecante no deudor, adquiere de nuevo
la finca del tercer adquirente? Se ve así que el fundamento de la excepción es
exactamente el mismo, evitar que quien no está integrado en la masa pasiva del
concurso (sea del tercer poseedor o del hipotecante no deudor), por no ser acreedor
concursal sino acreedor hipotecario de un bien de su propiedad, quede sujeto a las
reglas de un proceso concursal del que no forma parte. 5.–En consecuencia, hemos de
recordar que al acreedor hipotecario no le son de aplicación las reglas sobre pagos
establecidas en el artículo 155 LC, siendo pacífica la doctrina y jurisprudencia que señala
que el bien hipotecado no puede enajenarse en estos casos libre de cargas, puesto que
ello generaría un perjuicio al acreedor hipotecario, al no poder ver satisfecho al mismo
tiempo su crédito en el seno del concurso. Por otro lado, y como es sabido, las
limitaciones a la posibilidad de ejecución separada de los acreedores reales tienen
carácter temporal, permitiendo al acreedor reanudar la ejecución si se aprueba un
convenio que no afecte a la realización de los bienes, o si transcurre un año sin abrirse la
fase de liquidación. En sentido contrario, en caso de abrirse la fase de liquidación, se
pierde toda posibilidad de ejecución separada (art. 57.2 LC). Combinando ambas
circunstancias, la única conclusión lógica es la de determinar que el acreedor
hipotecario, cuando el concursado es tercer poseedor o hipotecante no deudor de los
bienes garantizados, no queda sujeto a las limitaciones de los artículos 56 y 57 LC. Ello
debe ser así puesto que si el acreedor en estos casos no forma parte de la masa pasiva
del concurso, ni queda sujeto a las normas establecidas en el artículo 155 de la LC, ni
puede transmitirse el bien libre de cargas, carece totalmente de sentido (y sería
contraproducente teniendo en cuenta las limitaciones anteriores) que en caso de abrirse
la fase de liquidación, el bien hipotecado tenga que sujetarse a la ejecución universal
quedando vetada la ejecución separada. En el sentido que venimos defendiendo se han
pronunciado los Autos del Juzgado de lo Mercantil n.º 9 de Barcelona de 11 de enero y
de 14 de marzo de 2016, y del Juzgado de lo Mercantil n.º 10 de Barcelona, de 9 de
diciembre de 2015, concluyendo que " la ejecución de la garantía real en trámite no
queda afectada por la declaración de concurso", y que el pronunciamiento judicial sobre
la necesidad o no de los bienes a la actividad empresas se refiere al "deudor", por lo que
no ostentándose tal condición por el acreedor hipotecario, "es innecesario e irrelevante
cualquier pronunciamiento al respecto". Igualmente, la Audiencia Provincial de Gerona
en su Auto de 13 de octubre de 2016, con aplicación del art. 56.4 LC, indicó que "En
estos supuestos, al no ostentar la condición de deudor, no se integra un crédito en la
masa pasiva del concurso, en su caso, sin perjuicio de que en el inventario sea
reconocida dicha hipoteca por la correspondiente depreciación del bien. En
consecuencia, asiste razón a la parte apelante en que la Sra. E. no ostenta la condición
de deudora en el presente procedimiento y en consecuencia no le son de aplicación los
efectos establecidos en el art. 240 de la LC acordado en la resolución de instancia". Del
mismo modo, y de forma muy clara, la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de

cve: BOE-A-2020-13556
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Núm. 291