BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 4 de noviembre de 2020

Sec. III. Pág. 96015

III
Contra la anterior nota de calificación, don G.E.M., Abogado del Estado, en
representación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria mediante escrito en el
que después de reproducir la nota de calificación alega: «Entendemos, por el contrario,
que es posible la ejecución separada de los bienes hipotecados por el propietario no
deudor, sin sujeción a las restricciones establecidas en el artículo 56 de la Ley
Concursal. Para la comprensión de porqué es ello posible, hemos de partir del
reconocimiento y efectos en el concurso de acreedores del desdoblamiento entre la
deuda y de la responsabilidad que genera esta situación: 1.–En el concurso del garante
no deudor no procede reconocimiento del crédito que la AEAT ostenta frente al deudor
tributario, puesto que el garante solamente ha vinculado un bien de su propiedad a un
crédito ajeno, sin que esta responsabilidad del bien convierta al acreedor en titular de un
crédito concursal a integrar en la masa pasiva del concurso del garante. Si el crédito no
puede reconocerse como masa pasiva del concurso del garante no deudor, la solución
pasa a actuar en el lado de la masa activa, de forma que la existencia de la garantía real
deberá constar únicamente en el inventario, minorando el valor del bien sobre el que se
hubiere constituido. En este sentido, y a diferencia de lo que ocurre con los demás
bienes de la masa activa, se puede entender que lo que forma parte de ésta no es el
bien, sino la diferencia de valor entre el mismo y la carga hipotecaria. Esta cuestión ha
sido reconocida de forma pacífica por las Audiencias Provinciales (entre otras, SAP de
Pontevedra n.º 476/2011, de 26 de septiembre, SAP de Burgos n.º 411/2011, de 16 de
diciembre, SAP de Murcia n.º 144/2014, de 6 de marzo, SAP de Palma de Mallorca n.º
125/2014, de 22 de abril, SAP de Valencia de 19 de noviembre de 2012, Auto de la AP
de Cantabria de 11 de febrero de 2015, SAP de Madrid n.º 67/2015, de 6 de marzo, o
Auto de la AP de Girona de 13 de octubre de 2016), y ha sido también avalada de forma
indirecta por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de abril de 2014, cuando afirmó
que "Por otra parte, no puede accederse a la pretensión de la recurrente en el sentido de
que la masa del concurso restituya al acreedor el importe del préstamo garantizado con
la hipoteca, puesto que el origen del crédito garantizado no se halla en el acto
rescindido, y el concursado no era el obligado a devolver tal préstamo, por lo que la
rescisión no justifica el nacimiento de una deuda restitutoria en el concurso del garante".
2.–Por su parte, en el concurso del deudor tributario el crédito de la AEAT se insinuará
como crédito tributario, pero no con el privilegio especial derivado de la garantía
hipotecaria (puesto que en la masa activa de este concurso no existe el bien sobre el
que ejecutar la hipoteca y hacer valer el privilegio), sino con el privilegio general del
art. 91 apartado 2 o apartado 4, según corresponda, y el resto como ordinario (a salvo
aquellos conceptos que puedan tener el carácter de crédito subordinado). De esta doble
dinámica se extrae la conclusión que venimos defendiendo, y es que resulta posible
iniciar la ejecución separada de la garantía, aunque el hipotecante no deudor se
encuentre en situación de concurso, sin necesidad de recabar una declaración judicial
sobre el carácter necesario o no del bien para la continuidad de la actividad del deudor,
por los siguientes motivos: 1.–En primer lugar, al no figurar la AEAT como acreedora con
privilegio especial en el concurso del garante no deudor, sino solamente como titular de
una garantía real, no le es aplicable el art. 55 párrafo segundo, ni los artículos 56 y 57,
pues tales preceptos solamente están contemplados para los "acreedores" con garantía
real, no ostentando la AEAT tal condición. Por el mismo motivo, tampoco podría
invocarse el artículo 155 LC en relación con el pago a los acreedores con privilegio
especial, como es pacífico. 2.–En segundo lugar, el art. 55.1 párrafo primero LC impide
que, declarado el concurso, se inicien ejecuciones contra el patrimonio del "deudor". En
sentido contrario, pueden iniciarse ejecuciones contra el patrimonio del concursado que
no tiene la condición de deudor. 3.–En el mismo sentido, el art. 56.2 LC solamente
contempla la necesidad de que haya un pronunciamiento judicial sobre el carácter
necesario de los bienes del "deudor", no de la concursada en términos generales por lo
que no ostentando el hipotecante no deudor esa condición, es innecesario tal
pronunciamiento. 4.–En respuesta a los argumentos anteriores, el propio artículo 56.4 LC

cve: BOE-A-2020-13556
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Núm. 291